Proiectul legislativ B122 de completare a art. 435 din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal - incalca
Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, Tratatul de functionare a Uniunii Europene si Ghidul de aplicare a Tratatului, Constitutia Romaniei, a Codului civil, a Codului Fiscal si Legii nr. 21/1996, astfel acesta este intocmit cu :
incalcarea
Cartei Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, a Tratatul de functionare a Uniunii Europene si a Ghidului de aplicare a prevederilor Tratatului in privinta PRINCIPIULUI EGALITĂȚII, PROPORTIONALITATII, PRINCIPIUL LIBEREI CIRCULAȚII A MĂRFURILOR si LIBERTATII DE A DESFASURA O ACTIVITATE COMERCIALA,
garantate la nivel comunitar si national
Prevederile proiectului legislativ
INCALCA PRINCIPIILE EGALITĂȚII, PROPORTIONALITATII si LIBERTATII DE A DESFASURA O ACTIVITATE COMERCIALA,
garantate la nivel comunitar si national, ce ar trebui sa prevaleze în privința condițiilor de acces la piața de comercializare a produselor energetice/petroliere,
principiu încălcat prin instituirea obligativității deținerii de depozite prevazuta in acest proiect legislativ, a exceptiilor instituite si a lipsei termenului de conformare, respectiv în privința datei de încetare a valabilității certificatelor emise anterior si a termenului de realizare a depozitelor.
Derogarile de la principiul egalitatii, garanție a regulilor comunitare in privinta unei piețe concurențiale,
pot fi prevăzute doar dacă se justifică prin caracterul lor necesar,
pentru protejarea unor interese cu caracter general, sub condiția respectării PRINCIPIULUI PROPORȚIONALITĂȚII și substanței acestor drepturi și libertăți, exigențe prevăzute și în cuprinsul
art. 52 alin. 1 rap. la art. 16 din CARTA DREPTURILOR FUNDAMENTALE A UNIUNII EUROPENE (2010/C 83/02), care reglementează libertatea de a desfășura o activitate comercială (libertatea de a desfășura o activitate comercială este recunoscută în conformitate cu dreptul Uniunii și cu legislațiile și practicile naționale) și condițiile restrângerii acestui drept (orice restrângere a exercițiului drepturilor și libertăților recunoscute prin prezenta cartă trebuie să fie prevăzută de lege și să respecte substanța acestor drepturi și libertăți. Prin respectarea principiului proporționalității,
pot fi impuse restrângeri numai în cazul în care acestea sunt necesare și numai dacă răspund efectiv obiectivelor de interes general recunoscute de Uniune sau necesității protejării drepturilor și libertăților celorlalți) .
Prin
Expunerea de motive, initiatorii justifică, în esență, reglementarea condiției deținerii spațiilor de depozitare pentru înregistrare
prin riscul de evaziune fiscala si costurile de personal, logistica si materiale importante ale D.G.V. si D.G.A.F. (Directia Generala a Vamilor si Directia Generala Antifrauda Fiscala) generat de comercializarea produselor în modalitatea actuală,
risc identificat chiar de catre initiatori doar pentru TVA la marja practicata de operatorul economic ( care poate fi intre 2 si 5%) si la impozitul pe profit aferent acestei marje (ambele sub un proccent de 1% din valoarea produselor energetice/petroliere valorificate) rezultate din vânzări succesive,
în condițiile în care - la momentul avut în vedere de initatorii proiectului legislativ -
accizele sunt achitate integral anterior punerii acestuia in consum (art. 338 din Codul fiscal stipulează că produsele accizabile sunt supuse regimului accizelor fie la momentul producerii acestora, inclusiv, acolo unde este cazul, la momentul extracției acestora, pe teritoriul Uniunii Europene, fie la momentul importului acestora pe teritoriul Uniunii Europene, iar
art. 341 din Codul Fiscal prevede că persoana plătitoare de accize este antrepozitarul autorizat, destinatarul înregistrat sau orice altă persoană care eliberează produsele accizabile din regimul suspensiv de accize ori pe seama căreia se efectuează această eliberare, iar, în cazul ieșirii neregulamentare din antrepozitul fiscal, orice altă persoană care a participat la această ieșire).
Pentru a se reduce riscul de evaziune fiscala ori imposibilitatea executării silite din cauza nedeținerii de active ori de disponibilități bănești în conturi
, statul si autoritatea sa fiscala au la îndemână alte măsuri ce nu aduc atingere principiilor anterior identificate, exempli gratia
CONSTITUIREA UNEI GARANȚII, astfel cum prevede
art.16 din DIRECTIVA 2008/118/CE a CONSILIULUI din 16 decembrie 2008 privind regimul general al accizelor și de abrogare a Directivei 92/12/CEE .
Mentionam ca,
DIRECTIVA 2008/118/CE nu impune conditia existentei unor spatii de depozitare si/sau receptionarea sau livrarea fizica doar din aceste spatii de depozitare.
Prin instituirea condiției de înregistrare doar a spatiilor de depozitare și a excepțiilor, prevederile proiectului legislativ
ÎNCALCĂ PRINCIPIUL LIBEREI CIRCULAȚII A MĂRFURILOR reglementat prin articolele 34 - 36 din TRATATUL PRIVIND FUNCȚIONAREA UNIUNII EUROPENE, pentru a cărui aplicare a fost elaborat, în 2010,
GHIDUL DE APLICARE A PREVEDERILOR TRATATULUI referitoare la libera circulație a mărfurilor, ce la
capitolul 3.3, purtând denumirea
Barierele tipice în calea comerțului de mărfuri ,
definește ca barieră tipică obligația de a dispune de spații de depozitare în statul membru de import.
Cerințele naționale de reglementare a stocării sau depozitării mărfurilor importate reprezinta o încălcare a articolului 34 TFUE (discriminare realizată în cauză prin excepțiile instituite, în special prin cea referitoare la afiliere).
Prin obligarea întreprinderilor la
suportarea costurilor pentru înființarea depozite, în special întreprinderi mici și mijlocii,
devine dificilă, dacă nu imposibilă, functionarea acestora.
În general, obligațiile de a dispune de spații de depozitare în statul membru de import pot în general să fie contrare articolului 34 TFUE.
Unele state membre au încercat să justifice aceste cerințe arătând că sunt necesare pentru asigurarea unei aplicări adecvate a dispozițiilor naționale de
interes public, inclusiv, în unele cazuri, a celor privind răspunderea penală. Curtea a respins acest argument. Curtea a susținut că, deși fiecare stat membru are dreptul să adopte, pe propriul teritoriu, măsuri menite să asigure protecția politicilor publice
, astfel de măsuri sunt justificate doar dacă se stabilește că sunt necesare pentru atingerea unor obiective legitime de interes general și că această protecție nu poate fi obținută prin mijloace care reprezintă mai puțin decât o restricție asupra liberei circulații a mărfurilor ( exemple : Cauzele C-12/02 Grilli, punctele 48 și 49; Cauza 193/94 Skanavi și Chryssanthakopoulos , p. I-929, punctele 36-38; Cauza 155/82 Comisia/Belgia, p. 531, punctul 15; Cauza 13/78 Eggers, p. 1935) .
Prin urmare,
nu poate fi considerat obiectiv legitim de interes general riscul de evaziune fiscala in conditiile in care TVA-ul si accizele sunt achitate integral anterior punerii in consum (!!!) si cu atat mai putin costurile de personal, logistica si materiale importante ale D.G.V. si D.G.A.F. aferent unui
risc identificat de sub 1% din valoarea totala a produdelor energetice/petroliere comercializate respectiv la TVA-ul aferent marjei comerciale practicata de operatorul economic (care poate fi intre 2 si 5% din valoarea produselor comercializate) si la impozitul pe profit aferent acestei marje (ambele sub un procent de 1% din valoarea produselor energetice/petroliere valorificate).
- incalcarea CONSTITUTIEI ROMANIEI si a CODULUI CIVIL – prin inclacarea principiului neretroactivitatii, a principiului securitatii raporturilor juridice si al asteptarilor legitime
Potrivit
art. 15 alin. (2) din Constituție ,,
Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale mai favorabile”.
Totodată,
art. 6 din Codul civil din 2009, purtând denumirea marginală
Aplicarea în timp a legii civile dispune : (1) Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă. (5)
Dispozițiile legii noi se aplică tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după intrarea sa în vigoare, precum
și situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. (6) Dispozițiile legii noi sunt de asemenea aplicabile și efectelor viitoare ale situațiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea și capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiație, adopție și obligația legală de întreținere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, și din raporturile de vecinătate, dacă aceste situații juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi.
Astfel, potrivit dispozitiilor legale anterior invocate,
suntem în prezența unei reguli imperative de la care nu se poate deroga în materie civilă.
Chiar și în ipoteza în care legiuitorul ar dori în mod justificat să înlăture sau să atenueze unele situații nedrepte,
nu poate realiza acest lucru prin intermediul unei legi care să aibă caracter retroactiv, ci trebuie să caute mijloacele adecvate care să nu vină în contradicție cu acest principiu constituțional. Consecințele înscrierii principiului neretroactivității în Constituție sunt foarte severe și
se justifică prin faptul că asigură în condiții mai bune securitatea juridică și încrederea în sistemul de drept.
Prevederile proiectului legislativ încalcă principiul neretroactivității, întrucât obligă și pe operatorii economici care dețin deja atestate valabile să se supună noii proceduri,
în condițiile în care aceste atestate își pierd valabilitatea la data intrarii in vigoare a modificarii legislative propuse, independent de termenul lor de valabilitate, aducând astfel atingere drepturilor câștigate de catre operatorii economici sub imperiul vechii reglementări, care au asteptarea legitima ca atestatele emise in temeiul actualelor prevederi sa nu isi piarda valabilitatea decat ca urmare a revocarii din culpa a acestora si nu ca urmare a manifestarii discretionare de vointa a legiuitorului exprimate prin prezentul proiect legislativ.
Or, potrivit art. 15 alin. 2 Constituție,
singura excepție admisă de la principiul neretroactivității legii noi este legea penală mai favorabilă , iar în condițiile
art. 6 alin. 1 și 5 C.civ., dispozițiile legii noi se aplică tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după intrarea sa în vigoare, precum și
situațiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare.
După cum am arătat deja,
retroactivând, prevederile proiectului legislativ ADUC ATINGERE PRINCIPIILOR SECURITĂȚII RAPORTURILOR JURIDICE și al AȘTEPTĂRILOR LEGITIME, recunoscut prin jurisprudența națională și a CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE (Hotărârea din 15 iulie 2004, pronunțată în Cauza C-459/02 - Willy Gerekens și Asociația Agricolă Procol pentru promovarea comercializării produselor lactate împotriva Marelui Ducat al Luxemburgului, par. 23 și 24).
- incalcarea dispozitiilor art. 45 si art. 135 din Constituţie avand ca efect imediat restrangerea exercitiului unor drepturi sau al unor libertati in sectorul de activitate vizat : comercializarea angro a produselor energetice/petroliere - prin limitarea libertatii economice/comertului, ingradirea accesului liber la o activitatea de comercializare produse energetice/petroliere si stabilirea de conditii discriminatorii pentru activitatea operatorului economici/intreprinderilor, respectiv instituirea obligativitatii detinerii de spatii de depozitare si receptionarea si livrarea fizica a produselor energetice doar din depozite autorizate
Dispozitiile
proiectului legislativ incalca prevederile constitutionale referitoare la libertatea economica prevazuta de dispozitiile art. 45, ingradind libertatea economica, accesul liber la o activitate economica si la libera initiativa.
Totodata, proiectul legislativ nu respectata cerinta constitutionala prevazuta de dispozitiile art. 135 referitoare la libera initiativa, si la obligatia statului de a asigura libertatea comertului, protectia concurentei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de productie, precum si cele referitoare la egalitatea in drepturi (art.16 alin. 1) fiind eliminat dreptul de a vinde produse energetice in regim angro fara depozitare, pentru motivele precizate mai sus.
Art. 45 – Libertatea economica Accesul liber al persoanei la o activitate economica, libera initiativa si exercitarea acestora in conditiile legii sunt garantate.
Art. 135 – Economia
(1) Economia României este economie de piata, bazata pe libera initiativa si concurenta.
(2) Statul trebuie sa asigure:
a) libertatea comertului, protectia concurentei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de productie;
In context, conditionarea continuarii desfasurarii activitatii operatorului economic este de natura a ingradi in mod nejustificat si neproportional liberul acces la o activitate economica, iar motivele invocate de initiatorii proiectului legislativ : evaziunea fiscala si scaderea costurilor ANAF,
nu se regasesc in exceptiile prevazute de art. 53– Restrângerea exercitiului unor drepturi sau al unor libertati din Constitutia Romaniei, potrivit caruia :
“(1) exercitiul unor drepturi sau al unor libertati poate fi restrâns numai prin lege si numai daca se impune, dupa caz, pentru:
apararea securitatii nationale, a ordinii, a sanatatii ori a moralei publice, a drepturilor si a libertatilor cetatenilor; desfasurarea instructiei penale; prevenirea consecintelor unei calamitati naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.
(2) Restrângerea poate fi dispusa numai daca este necesara intr-o societate democratica. Masura trebuie sa fie proportionala cu situatia care a determinat-o, sa fie aplicata in mod nediscriminatoriu si fara a aduce atingere existentei dreptului sau a libertatii.
Principiul liberei concurenţe, aşa cum este consacrat în art. 135 din Constituţie, consta în aptitudinea fiecărei întreprinderi de a alege şi utiliza mijloacele pe care le consideră optime pentru menţinerea şi sporirea clientelei.
Limitele exercitării liberei concurenţe sunt stabilite de principiul eticii concurenţiale : actele de concurenţă trebuie realizate cu respectarea normelor de morală, a bunei-credinţe şi a ordinii publice.
Art. 2 din Legea 21/1996 privind concurenţa,
consacră expres principiul proporţionalităţii: normele de dreptul concurenţei se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa şi devin incidente numai în măsura în care aceasta este necesar pentru asigurarea unei concurenţe normale; pe de altă parte sancţiunile aplicate sunt individualizate, ca natură şi cuantum, funcţie de o serie de elemente caracteristice ale participantului la actul sau faptul sancţionabil: gradul de implicare, puterea economică, consecinţele produse etc. Trebuie respectat un raport corect între gravitatea sau consecinţele faptei constatate, circumstanţele săvârşirii acesteia şi măsura sancţionatorie aplicată.
Fata de aceste aspecte, aplicarea prevederilor proiectului legislativ ar avea efecte negative asupra activităților desfășurate de operatorii din sectorul comercializării angro de produse petroliere și, totodată, restricționeaza activitatea economica si limiteaza concurenta, multi agenti economici neputand sa indeplineasca conditiile impuse,
efectul fiind limitarea comertului putand duce chiar la o blocare a activitatii operatorilor economici vizati si chiar a economiei.
Încălcarea dreptului la libertatea comertului si eliminarea intermediarilor de pe piata, are drept consecinta diminuarea volumului de marfa vanduta, respectiv
a cifrei de afaceri si a veniturilor operatorilor economici.
Nu in ultimul rand, proportionalitatea unui act administrative presupune o relatie considerata justa intre masura juridica adoptata, realitatea sociala si scopul legitim urmarit.
In dreptul public, incalcarea principiului proportionalitatii este considerata ca fiind depasirea libertatii de actiune, lasata la dispozitia autoritatilor, si, in ultima instanta, exces de putere.
In continuare intelegem sa invocam apararile Avocatului poporului din cuprinsul exceptiei de neconstitutionalitate cu privire la Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 8/2015 pentru modificarea si completarea unor acte normative, din 14 mai 2015 :
“ Ca principiu general al dreptului, proportionalitatea presupune o relatie considerata justa intre masura juridica adoptata, realitatea sociala si scopul legitim urmarit. Proportionalitatea poate fi analizata cel putin ca rezultat al combinarii a trei elemente: decizia luata, finalitatea acesteia si situatia de fapt careia i se aplica, fiind corelata cu conceptele de legalitate, oportunitate si putere discretionara. In dreptul public, cum este si cazul supus controlului de constitutionalitate, incalcarea principiului proportionalitatii este considerata ca fiind depasirea libertatii de actiune, lasata la dispozitia autoritatilor, si, in ultima instanta, exces de putere. Amintim ca exista interferenta intre principiul proportionalitatii si alte principii generale ale dreptului, respectiv: principiile legalitatii si egalitatii, precum si principiul echitatii si justitiei.
Din cele prezentate, reiese ca principiul proportionalitatii presupune existenta unui raport echilibrat sau adecvat, intre actiuni, situatii, fenomene, precum si limitarea masurilor dispuse de autoritatile statale la ceea ce este necesar pentru atingerea unui scop legitim, in acest fel fiind garantate drepturile si libertatile fundamentale, si evitat abuzul de drept.
Cu alte cuvinte, apreciem ca necesitatea asigurarii unui just echilibru intre exigentele intereselor generale ale comunitatii si imperativele de aparare a drepturilor fundamentale se concretizeaza in necesitatea existentei unui raport rezonabil de proportionalitate intre mijloacele folosite si scopul urmarit. Verificarea acestui just echilibru impune un examen global al diferitelor interese in cauza. […]. Ca atare, dispozitiile legale criticate conditioneaza exercitarea de catre agentul economic a liberului acces la o activitate economica de achitare a unei sume de bani avand caracter exorbitant, acesta fiind practic, constrans de organele statului sa suporte o sarcina inechitabila si neconstitutionala in vederea exercitarii unei libertati fundamentale. Or, plata unei asemenea sume, careare caracter arbitrar, constituie nu doar o masura de restrangere a exercitiului drepturilor, ci si o obligatie excesiva asupra patrimoniului operatorului economic, care poate conduce la o imbogatire a statului corelativ cu diminuarea proprietatii persoanei, neconforma cu principiile unei societati democratice.
In plus, apreciem ca nu este respectata cerinta constitutionala prevazuta de art. 135 alin. (2) din Legea fundamentala, referitoare la obligatia statului de a asigura crearea cadrului favorabil pentru valorificarea factorilor de productie. In context, conditionarea continuarii desfasurarii activitatii operatorului economic este de natura a ingradi in mod nejustificat si neproportional liberul acces la o activitate economica. ”
Fata cele expuse mai sus, proiectul legislativ
duce la interzicerea unei activitati economice si la limitarea concurentei, si
restrange geografic aria de desfacere a produselor energetice si “lichideaza” revanzatorii/distribuitorii (intermediarii), cei mai multi operatori economici neputand sa indeplineasca noile conditii limitativ impuse, efectul imediat fiind limitarea comertul si putand duce chiar la incetarea activitatii operatorilor economici ce comercializeaza produse energetice,
cu afectarea imediata a incasarilor la bugetul de stat, cu disponibilizarea unui numar foarte mare de angajati, cu un impact major asupra unei parti importante din economia nationala.
- incalcarea dispozitiilor Legii nr. 21/1996 a concurentei avand ca efect imediat restrangerea, impiedicarea si denaturarea cadrului concurential in sectorul de activitate vizat : comercializarea angro a produselor energetice/petroliere - prin limitarea libertatii economice/comertului si stabilirea de conditii discriminatorii pentru activitatea operatorului economici/intreprinderilor, respectiv instituirea obligativitatii detinerii de spatii de depozitare si receptionarea si livrarea fizica a produselor energetice doar din depozite autorizate
Potrivit dispozitiilor
art. 8 alin. (1) din
Legea nr. 21/1996, sunt interzise orice acțiuni sau inacțiuni ale autoritatilor care restrang, impiedica sau denatureaza concurenta, precum:
a)limitarea libertatii comertului sau autonomiei intreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementarilor legale;
b)stabilirea de conditii discriminatorii pentru activitatea intreprinderilor.
Se poate observa fara niciun dubiu ca
proiectul de lege incalca dispozitiile si principiile Legii nr. 21/1996 privind concurenta, fiind eliminati de pe piata toti operatorii care nu detin depozite.
De asemenea, nu intelegem de ce este nevoie de o noua reglementare pentru produse energetice la care
deja au fost platite accizele, fiind cunoscut faptul ca produsele la iesirea din depozitele producatorului/importatorului avand TVA si accizele platite. Astfel, proiectul legislativ emis obliga pe toti agentii economici sa detina depozite iar un aspect abuziv il constituie, in logica proiectului, ca marfa ar trebui sa se “plimbe” din depozit in depozit facand
ineficienta orice activitate economica.
Incalcarea dreptului la libertatea comertului si eliminarea revanzatorilor/distribuitorilor
de pe piata, are drept consecinta diminuarea volumului de marfa vanduta, respectiv reducerea drastica a cifrei de afaceri si a veniturilor de pot fi obinute de operatorii economici de pe piata.
Nu in ultimul rand, invederam ca pretul de vanzare a produselor energetice, de catre revanzatori/distribuitori
, nu depaseste pretul de la producator, intrucat acestia beneficiaza de marje de discount avand in vedere cantitatile importante pe care le achizitioneaza.
Dimpotriva, pretul produselor nu va scadea prin eliminarea revanzatorilor/ distribuitorilor,
ci va creste, ca urmare a cresterii costurilor de depozitare.
Fata de aceste aspecte, multi agenti economici neputand sa indeplineasca conditiile impuse, multi agenti economici
vor fi eliminati de pe piata afectand grav cadrul concurential si creand un monopol pentru cei patru operatori principali de pe piata (Petrom, Lukoil, Rompetrol, Mol).
Astfel,
se restrange geografic aria de desfacere a produselor energetice si “lichideaza” revanzatorii/distribuitorii sau
le restrange drastic activitatea de comert in regim angro, neexistand posibilitatea asigurarii depozitelor pentru inregistrarea tuturor celor cca. 900 de operatori economici,
iar pretul de revanzare crescand ca urmare a costurilor generate de depozitare, incarcare, descarcare si transport, aspecte de natura a vatama consumatorul final.
In sustinerea incalcarii drepturilor si a legislatiei din domeniul concurentei, aratam ca prin Adresa nr. 107/15.02.2019, Consiliul Concurentei ne informeaza ca ANAF nu a solicitat punct de vedere, anterior emiterii Ordinului nr. 3236/2018, si a reiterat ingrijorarile semnalate anterior, avand in vedere ca prevederile Ordinului 3236/2018 sunt in mare parte identice celor continute de Ordinul 1960/2018.
Din punctul de vedere al efectelor anticoncurențiale ale proiectului legislativ pe piața de profil comercializare angro de produse energetice/petroliere, este evident că
urmeaza sa fie restrâns considerabil numărul operatorilor economici de cca. 900 de societati, in prezent, ce vor avea acces la aceasta piata prin instituirea condițiilor precizate pentru comercializare detinerea de depozite angro autorizate,
în combinație cu încetarea valabilității atestatelor valavile anterior intrarii in vigoare a proiectului legislativ și fara instituirea unui termen rezonabil pentru îndeplinirea obligației de către operatorii economici care intenționează să comercializeze în sistem angro produse energetice
de a realiza spații de depozitare corespunzătoare , obligație ce presupune îndeplinirea unei proceduri prealabile de avizare și autorizare, de lungă durată, procedură ce va fi urmată de faza executării materiale, propriu-zise, a depozitului, ce implică, de asemenea, o perioadă indelungata de timp.
Tot efecte anticoncurențiale produce și
încălcarea principiului egalității, garantat la nivel intern și comunitar, ce ar trebui să prevaleze în privința condițiilor de acces la piața de comercializare a produselor energetice, încălcat prin excepțiile instituite atât în privința datei de încetare a valabilității certificatelor emise anterior, cât și în privința obligativității deținerii de depozite.
Astfel, prevederile proiectului legislativ
exceptează de la îndeplinirea condiției deținerii de spații de depozitare 2 categorii de operatorii economici, respectiv care:
a) comercializea ză produse energetice în baza cardurilor de combustibil
către consumatorii finali și
b)
sunt afiliați ai operatorilor economici autorizați ca antrepoz itari autorizați, destinatari înregistrați sau care dețin atestat de comercializare angro de produse energetice și care comercializează produse energetice din locațiile autorizate ale operatorilor economici cu care sunt afiliați.
Este evident că
nu orice operator economic se va putea încadra în sfera de aplicare a acestor doua excepții, ce presupun: a) livrare directă către consumator final, b) acord de voință cu un alt operator economic în sensul afilierii, altfel spus
îndeplinirea condiției depinde și de voința unui terț și nu doar de subiecții cărora li se adresează proiectul legislativ.
Din această perspectivă, apreciem că, într-adevăr,
se impune ca, prealabil finalizarii proiectului legislativ,
să fie solicitat avizul Consiliului Concurenței potrivit
exigențelor art. 25 alin.3 din Legea nr. 21/1996 a concurenței, în temeiul căruia Consiliul Concurenței emite avize sau puncte de vedere pentru proiectele de acte normative care pot avea impact anticoncurențial (art. 25 alin. 1 lit. l ) , cu atât mai puternic cuvânt cu cât observațiile și propunerile formulate în
avizul sau punctul de vedere al Consiliului Concurenței
trebuie să fie avut în vedere
la definitivarea proiectului de act normativ (alin. 3 teza finală).
Astfel, potrivit dispozitiilor
art. 25 alin. 1 lit. l) din Legea nr. 21/1996, Consiliul Concurentei are urmatoarele atributii : [...]
“ l) emite avize sau puncte de vedere pentru
proiectele de acte normative, […],
care pot avea impact anticoncurenţial, şi poate recomanda modificarea acestora;
”.
Proiectul legislativ incalca dispozitiile Legii nr. 21/1996, avand ca efect restrangerea cadrului concurential in sectorul de activitate vizat, fiind eliminati de pe piata toti operatorii care nu detin depozite.
Art. 2 din Legea 21/1996 consacra expres PRINCIPIUL PROPORTIONALITATII: normele de dreptul concurentei se aplica actelor si faptelor care
restrang, impiedica sau denatureaza concurenta si devin incidente numai in masura in care aceasta este necesar pentru
asigurarea unei concurente normale. Pe de alta parte, orice masuri care sunt luate nu pot restrange cadrul concurential.
Se poate observa fara niciun dubiu ca proiectul legislativ incalca legislatia privind concurenta, intrucat
principalul efect al actului administrativ este ca interzice desfasurarea activitatii comerciale de catre intermediarii care nu detin depozite.
In sustinerea incalcarii drepturilor si legislatiei din domeniul concurentei, aratam ca la intalnirile ANAF legate de intrarea in vigoare a Ordinului nr. 1960/2018 care avea prevederi similare/identice cu prezentul proiect legislativ, Consiliul Concurentei a sustinut nevoia existentei pe piata a intermedierii de produse angro fara depozitare.
Invederam faptul ca reprezentantii Consiliului Concurentei au participat la dezbaterile organizate in datele de 27.08.2018 si 14.09.2018 dintre reprezentantii ANAF si cei ai companiilor care activeaza in domeniul angro de produse petroliere din Romania,
luand cunostinta de dificultatile cu care s-ar putea confrunta operatorii ca urmare a aplicarii Ordinului nr. 1960/2018.
In acest sens, mentionam Adresa nr. 14165/31.10.2018 prin care CONSILIULUI CONCURENTEI A TRANSMIS CATRE ANAF INGRIJORARILE pe care aceasta autoritate de concurenta le are CU PRIVIRE LA RISCURILE APLICARII Ordinului nr. 1960/2018, la care se face referire in adresa Consiliului Concurentei nr. 14165/31.10.2018, din care redam pozitia acestei autoritati :
“ In vederea asigurarii unui climat concurential normal in sectorul comercializarii angro de produse petroliere, Consiliul Concurentei a transmis ANAF puncte de vedere si ingrijorarile pe care autoritatea de concurenta le are cu privire la riscurile aplicarii Ordinului nr. 1960/2018, sens in care mentionam adresele nr. 12915/01.10.2018 si adresa nr. 14165/31.10.2018
.
***In acest sens,
Consiliul Concurentei a atras atentia asupra existentei riscului afectarii activitatii economice derulate de unele companii din sectorul comercializarii angro de produse petroliere. Afectarea activitatii ar putea consta chiar in iesirea de pe piata a unora din aceste companii, fapt care ar influenta in mod direct mediul concurential din sectorul vizat. De asemenea, reducerea numarului de operatori ar putea genera reducerea gradului de concurenta, existand posibilitatea cresterii preturilor pentru utilizatorii finali.
Prin urmare,
autoritatea de concurenta a recomandat ANAF identificarea unei solutii pe termen lung, care sa aiba capacitatea de a rezolva problemele ce intra in sfera de activitate a ANAF,
fara insa a avea efecte negative asupra activitatilor desfasurate de operatorii din sectorul comercializarii angro de produse petroliere. ”
In sustinerea incalcarii drepturilor si a legislatiei din domeniul concurentei, aratam ca prin
Adresa emisa de Consiliul Concurentei nr. 107/15.02.2019, acesta ne informeaza ca ANAF nu a solicitat punct de vedere anterior emiterii OPANAF nr. 3236/2018 si
a reiterat ingrijorarile semnalate anterior, avand in vedere ca prevederile OPANAF nr. 3236/2018 sunt in mare parte identice celor continute de OPANAF nr. 1960/2018,
iar ambele sunt similare pana aproape de identitate cu prezentul proiect legislativ.
Anterior, prin
Adresa nr. 1465/31.10.2018 referitoare la OPANAF nr. 1960/2018,
Consiliul Concurentei a sustinut nevoia existentei pe piata a intermedierii de produse energetice angro fara depozitare.
- incalcarea Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal - modificarea legislative propusa NU ESTE PREDICTIBILA si nici REZONABILA – nu exista un termen de indeplinire a obligatiilor, iar acestea sunt imposibil de realizat intr-un termen scurt - INCALCAREA PRINCIPIULUI SECURITATII RAPORTURILOR JURIDICIE
Astfel, prin adoptarea proiectului legislativ in forma initiala
se incalca principiul predictibilitatii actului adminsitrativ si se incalca dispozitiile art. 4 din Codul fiscal nefiind prevazut un termenul minim de cel putin 6 luni inainte de data intrarii in vigoare a acestuia.
Totodata, potrivit
art. 4 alin. 2 din Codul fiscal orice modificare sau completare la prezentul cod intra in vigoare
cu incepere din prima zi a anului urmator celui in care a fost adoptata prin lege –
in conditiile eliminarii unor facilitati, cum este cazul in prezenta speta.
Consideram ca modificarea prevederilor Codului fiscal trebuie efectuata cu respectarea termenului de cel putin 6 luni instituit de Codul fiscal, aceasta avand scopul de a asigura predictibilitatea actului fiscal, iar operatorii economici sa nu fie luati prin “surprindere”.
Sub acest aspect, punem la indoiala legalitatea proiectului legislativ, operatorii economici detinatori de atestat de comercializare produse energetice in regim angro fara depozitare avand
asteptari si drepturi legitime conferite de Codul fiscal
ce tin de securitatea raporturilor juridice, avand in vedere efectele produse deja si de faptul detinerii de atestate obtinute anterior modificarii ce urmeaza a fi introduce prin prezentul proiect legislative, precum si de obligatiile juridice pe care acesti operatori economici si le-au asumat in cursul activitatii prestate conform atestatului respectiv.
In consecinta, din perspectiva caracterului rezonabil al termenului in care operatorii trebuie sa se conformeze, nu exista posibilitatea reala de a se conforma noilor cerinte.
Cu alte cuvinte, termenul de aplicare a modificarii legislative nu este rezonabil pentru conditiile care se cer a fi indeplinite de operatorii care detin deja un atestat, iar prin modificarea legislativa nu se permite efectiv operatorilor economici sa se conformeze fara repercusiuni negative si imediate asupra activitatii curente a acestora.
Astfel, conditia asigurarii unui depozit si conditia ca toate cantitatile de produse energetice comercializate in baza atestatului trebuie sa fie receptionate si livrate fizic doar din depozitul angro autorizat reprezinta aspecte noi in activitatea desfasurata si pentru care trebuie alocat un buget important - resurse financiare insemnate, ceea ce presupune o reconsiderare esentiala a fondurilor banesti de care dispun toti operatorii economici cu efecte NEGATIVE in desfasurarea activitatii curente a tuturor acestora. |
In acest sens, sub aspectul identificarii unor spatii de depozitare, edificarii si/sau amenajarii acestora pentru conformitatea cu obligatiile impuse,
lipsa unui termen rezonabil de cel putin 6 luni face ca acest
termen de intrare in vigoare a modificarii legislative propuse sa fie ABUZIVA, DISCRETIONARA SI IMPOSIBIL DE RESPECTAT, neexistand posibilitatea asigurarii geografice a depozitelor.
Referitor la predictibilitate, s-a aratat in nenumarate randuri, ca numeroasele modificari ale reglementarilor fiscale sunt de natura a destabiliza activitatea operatorilor economici si, totodata, de a descuraja investitiile pe plan local iar, in acest sens, Comisia Europeana a subliniat ca, la nivelul Romaniei, „
politica fiscala este lipsita de continuitate, previzibilitate si planificare strategica, fapt intarit de dispozitiile prezentului proiect legislativ.
In acest context
, invocam si pozitia Avocatului Poporului consemnata in cuprinsul Deciziei nr. 447/2013 referitoare la admiterea exceptiei de neconstitutionalitate a dispozitiilor Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolventei si de insolventa
“[…] in acord cu principiul general al legalitatii, prevazut si de art. 1 alin. (5) din Legea fundamentala, Curtea Europeana a Drepturilor Omului a statuat in privinta importantei asigurarii accesibilitatii si previzibilitatii legii, inclusiv sub aspectul stabilitatii acesteia, instituind si o serie de repere pe care legiuitorul trebuie sa le respecte pentru asigurarea acestor exigente (Hotararea din 26 aprilie 1979, pronuntata in Cauza Sunday Times contra Regatului Unit al Marii Britanii si Irlandei de Nord, Hotararea din 20 mai 1999, pronuntata in Cauza Reckvenyi contra Ungariei, Hotararea din 4 mai 2000, pronuntata in Cauza Rotaru impotriva Romaniei, Hotararea din 25 aprilie 2006, pronuntata in Cauza Dammann impotriva Elvetiei).
Principiul previzibilitatii impune ca autoritatile publice sa reglementeze relatiile sociale prin adoptarea de acte normative care sa intre in vigoare, in cazuri justificate, dupa trecerea unei perioade rezonabile de timp, astfel incat sa permita oricarei persoane sa poata recurge la consultanta de specialitate in vederea adoptarii unei atitudini potrivite. Lipsa unei asemenea exigente a normelor juridice determina o nesiguranta a raporturilor juridice, care poate avea ca efect vatamarea drepturilor subiectilor de drept vizati de ipoteza normei legale.
Totodata, asigurarea securitatii juridice trebuie observata cu mai mare strictete in cazul regulilor cu implicatii si consecinte financiare, incat cei vizati de acestea sa cunoasca precis intinderea obligatiilor impuse (a se vedea hotararile pronuntate de Curtea de Justitie a Uniunii Europene in Cauza C-325/85, Irlanda impotriva Comisiei, Cauza C-237/86, Olanda impotriva Comisiei, Cauza C-255/02 si Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd si County Wide Property Investments Ltd impotriva Commissioners of Customs & Excise). ”
Sub aspectul identificarii unor spatii de depozitare, edificarii si/sau amenajarii acestora pentru conformitatea cu prevederile legale privind antrepozitele fiscale, nu exista un termen rezonabil si realist de conformare raportat la procedurile greoaie de avizare, autorizare sau edificare a unor astfel de spatii.
Consideram ca lipsa mentionarii termenului de incetare a valabilitatii atestatelor obtinute in baza reglementarilor actuale nu este predictibila si rezonabila, intrucat nu exista posibilitatea reala a autoritatii fiscale de solutionare a cererilor de emitere a unor noi atestate, lipsind o perioada tranzitorie intre data intrarii in vigoare a modfificarii legislative, date depunerii cererilor de emitere a noilor atestate si data solutionarii acestor noi cereri, respectiv data incetarii valabilitatii atestatelor emise in baza Ordinului presedintelui ANAF nr.
1.849/2016 .
In concret, nu exista posibilitatea solutionarii acestora de catre autoritatea emitenta pana la data de incetare a valabilitatii atestatelor.
Fata de acest aspect, se impunea ca valabilitatea atestatului de comercializare emis in baza vechiului ordin sa fie prelungita
pana la data solutionarii cererii de emitere a unui nou atestat pentru a se permite astfel desfasurarea activitatii, cel putin 6 luni de zile.
- incalcarea dispozitiilor Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative prin necorelarea acestui proiect cu reglementarile comunicare si tratatele international la care Romania este parte si cu jurisprudenta CEDO si a instantelor nationale care au suspendat si, ulterior, anulat prevederile cuprinse in aceasta propunere legislativa., nerespectarea procedurii de avizare a proiectului legislativ si lipsa evaluarii impactului social si economic a propunerii legislative (studiu de impact)
Pana in prezent, in procedura de avizare sunt incalcate prevederile
art. 6, art. 7, art. 9 si art. 13 din
Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative, potrivit caruia actele normative trebuie sa se integreze organic in sistemul legislatiei, sa fie resepctate procedura de avizare si, nu in ultimul rand, trebuie evaluat preliminar imactul (
studiu de impact), dupa cum prevede art. 6 alin. 3 si art. 7 din Legea nr. 24/2000.
Aceste proiect legislativ trebuie să fie corelat cu reglementările comunitare şi cu tratatele internaţionale la care România este parte, precum si cu jurisprudenta CEDO,
corelare care lispeste acestui proiect legislativ, asa cum am prezentat pe larg la pct. 1 din argumentatia juridica, proiectul fiind intocmit cu incalcarea
Cartei Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, a Tratatul de functionare a Uniunii Europene si a Ghidului de aplicare a prevederilor Tratatului.
Aceste proiect legislativ trebuie să fie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de acelaşi nivel, cu care se află în conexiune:
Constitutia Romaniei, Codul Civil si Legea nr. 21/1996,
corelare care lispeste acestui proiect legislativ, asa cum am prezentat pe larg la pct. 2 si 3 din argumentatia juridica,
proiectul fiind intocmit cu incalcarea altor dispozitii legale imperative.
Mai mult, in faza de elaborare a proiectelor de acte normative/legislative initiatorii
trebuiau sa solicite avizul autoritatilor interesate in aplicarea acestora si prevazute de lege – ANAF si Consiliul Concurentei – si abia dupa incheierea procedurii de avizare, proiectul legislativ trebuie supus avizarii Consiliului Legislativ.
Or, in situatia prezentului proiect legislative,
acesta nu are avizul Consiului Concurentei in etapa elaborarii si nici nu a fost solicitat in etapa avizarii, fiind transmis inca din data de 30.03.2020 Consiliului legislativ fara avizele necesare si prevazute in mod expres de lege – a se vedea pe larg argumentatia prevazuta la pct. 4 –
respectiv dispozitiile art. 25 alin. 1 lit. l) si art. 25 alin.3 din Legea nr. 21/1996 a concurenței.
Totodata, s-au incalcat prevederile
art. 6 alin. 3 si art. 7 si
Legea nr. 24/2000, intrucat
nu s-a realizat o evaluare preliminară a impactului – care,
desi nu este obligatorie, se impune a fi efectuata, intrucat
impacteaza in mod esential drepturile si libertatile garantate national si comunitar – presupunea identificarea și analizarea efectelor economice, sociale care le produc, dar si o evaluare preliminară a impactului noilor reglementări asupra drepturilor și libertăților fundamentale.
Astfel, in eleborarea unui act normativ trebuie respectate procedurile legale prevazute de Legea nr. 24/2000, printre care si motivarea proiectelor de acte normative, in continutul caruia pe langa motivul emiterii
trebuie sa se regasesaca si impactul socio-economic si financiar al actului.
Studiul de impact se impune fi efectuat cu atat mai mult cu cat activitatea desfasurata la nivel national de marii revanzatori/distribuitori, din care face parte si subscrisa,
NU SE JUSTIFICA din punct de vedere economic, CREAREA/CONSTRUIREA UNUI SPATIU DE DEPOZITARE LANGA SAU IN ACEEASI ZONA CU CELE aproximativ 15 spatii de DEPOZITARE APARTINAND PRODUCATORILOR /IMPORTATORILOR.
De asemenea,
timpul de edificare a unor astfel de obiective ( inclusiv perioada de avizare/ autorizare a acestora) fiind de cel putin 3 ani de zile, iar costurile de construire se vor regasi in preturile de comercializare ale produselor catre utilzatorii finali – masuri ce nu pot fi luate intr-un termen scurt.
In concluzie, pentru toate argumentele juridice mai sus prezenate,
nu se justifica si nici nu se impune adoptarea acestui proiect legislativ pentru reducerea evaziunii fiscale si, cu atat mai putin,
in domeniul concurential.